自治州自治县的单行条例能否设定行政许可求答案？

《行政许可法》规定了地方性法规的行政许可设定权，对自治州、自治县的单行条例是否可以设定行政许可事项未作规定。

有人认为，自治州、自治县可以参照《行政许可法》关于地方性法规的有关规定设定行政许可；而反对者认为，法律既然未明确授权，设定行政许可就显得依据不充分。

[代表连线]设定行政许可是实践发展的需要全国人大代表贵州省黔南州人大常委会 袁承东 实行民族区域自治，体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本地区、本民族内部事务的权力，体现了坚持实行各民族平等团结和共同繁荣的原则。

法律规定，民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化事业的发展。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

自治条例和单行条例可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，只是不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

然而，部分法律未依法赋予自治条例和单行条例一些基本的职能。

例如，《行政许可法》规定，法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的……该法第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定以外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

据此，很容易片面基于狭义的地方性法规概念，认为自治州、自治县的单行条例不得设定行政许可。

《行政处罚法》也存在这方面的问题。

该法规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

我认为，上述规定忽视了自治条例和单行条例。

依据《立法法》、《民族区域自治法》而享有宽松立法权和法定变通权的自治州、自治县的单行条例，却不能规定行政处罚，显然与实际不符。

事实上，截至２００４年底，民族自治地方共制定自治条例１３３个、单行条例３８４个，民族自治地方根据本地的实际，对婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等法律的变通和补充规定有６８件。

其中，绝大多数都设定或规定了行政处罚，且至今没有一件被上级纠正。

综上所述，我认为，自治州、自治县的单行条例应当有权设定行政许可。

当然，目前需要对有关法律中的“地方性法规”作扩张性解释；同时，适时对有关法律法规作出相应的完善也十分必要。

[专家观点]“下放”行政许可设定权有违法之嫌 国家行政学院法学部教授中国法学会行政法学研究会副会长 杨小军 我认为，自治州、自治县的单行条例没有行政许可设定权。

主要理由如下： 其一，根据宪法和立法法的规定，单行条例是依照当地政治、经济、文化特点而制定的。

正是因为当地具有民族特点，才在法律上规定了单行条例可以对法律和行政法规的规定作出变通规定。

这种变通规定是对已经制定的法律和行政法规的变通。

依据《行政许可法》的规定，地方性法规设定行政许可的立法前提是尚未制定法律、行政法规。

由此可见，如果已经制定了相应的法律或者行政法规，该法律或者行政法规中没有设定行政许可，那么地方性法规就成为了执行性质的地方性法规，无权设定行政许可。

单行条例虽然是变通规定，但是，这种变通是在执行性质下的变通，而不是在没有法律、行政法规存在情况下的自主创设。

其二，自治州、自治县的单行条例的法律地位不足以使其享有行政许可设定权。

虽然自治州、自治县的自治条例、单行条例最终也是由省、自治区人大常委会批准生效的，但其立法主体并不是省、自治区人大常委会，而仍然是自治州、自治县人大。

根据立法法的规定，法律规范的位阶和效力，是由制定机关和颁布机关的地位决定的，不是或不再是由批准机关的地位决定。

所以，经过省级人大常委会批准的自治州、自治县的自治条例、单行条例，并不属于省级人大的立法，而属于州级、县级人大的立法。

按照《行政许可法》的规定，州级、县级人大是没有行政许可设定权的。

其三，把行政许可设定权“下放”给自治州、自治县的单行条例，不符合我国行政审批制度改革的精神，也不符合《行政许可法》减少和规范行政许可设定权的立法精神。

行政审批制度改革和《行政许可法》的主要目的，就是为了减少和规范行政许可，在行政审批制度改革中，无论是民族自治地方还是非民族自治地方，都一律要贯彻和推行行政审批制度改革，转变政府职能，放松对经济的过度干预和管制。

我认为，将行政许可设定权“下放”给自治州、自治县的单行条例，有违背《行政许可法》基本原则的嫌疑。

[读者发言]可以设定行政许可 朱明飞（山东微山） 讨论自治州、自治县的单行条例能否设定行政许可，不能单看我国《行政许可法》条文的规定，还应从我国宪法和法律的精神出发来考虑。

因为在上位法有明确规定的时候，下位法就没有必要再重复。

民族区域自治立法作为民族区域自治制度的核心，作为我国地方立法体系中非常重要的一个部分，具有不同于其他地方立法类型的特征。

《立法法》规定，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

当然，宪法和法律在赋予了民族自治地方在制定自治条例和单行条例时更多的灵活性、自主性的同时，相应的监督力度也变大了。

肖中伟（重庆渝北）《宪法》和《立法法》都规定了自治州、自治县的立法权。

根据《立法法》的规定，自治州、自治县的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定单行条例。

从这一点来看，自治州、自治县完全可以根据本民族的政治、经济和文化的特点立法，也可以根据本民族的政治、经济和文化的特点设立行政许可。

杨晓东（江西瑞金） 《行政许可法》虽未直接规定自治州、自治县的单行条例是否可以设定行政许可事项，但我们可以从宪法的立法本意和法律的逻辑性来推断。

宪法设立民族区域自治的目的是鼓励民族地方按照当地特点制定相应的管理措施；并且，按照法律规定，自治州、自治县的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

这样产生的单行条例同样代表的是省、自治区、直辖市等地方性法规的制定主体的意志。

不能设立行政许可 沐子（网友） 从现有法律规定看，自治州和自治县的单行条例设定行政许可没有法律依据。

单行条例同地方性法规在立法依据、程序、层次和构成方面，在与宪法和其他法的关系方面，均有不同，因而不能简单地归入地方性法规。

法律没有规定自治州和自治县的单行条例可以设定行政许可，自治州和自治县的单行条例就不能设定行政许可。

刘家华（湖南郴州） 第一，自治州、自治县的单行条例不属于地方性法规的范畴；第二，《中华人民共和国行政许可法》并没有规定自治州、自治县的单行条例可以设定行政许可；第三，根据《行政许可法》规定的设定行政许可的合法原则，自治州、自治县的单行条例无权参照《行政许可法》关于地方性法规许可权的有关规定设定行政许可。

朱凯（河南永城） 能否设定行政许可，是个法律问题，关键是要有法律上的依据。

从行政许可法上考查，自治州、自治县是没有设定权的；而且，在法理上也缺乏依据，根据法理，任何权力都应当贯彻权力限制原则，没有被限制的权力，容易导致被滥用，自治权也不能例外。

综上两点，自治州、自治县的单行条例不能设定行政许可。